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書名:中國法律評論(2019年2月 第1期 總第25期)
ISBN:7-2095-7-4419-0
作者: 中華人民共和國司法部主管、法律出版社主辦 相關圖書
版印次:1
開本: 16開
裝訂:
字數:
瀏覽次數:696
定價: ¥ 68.00 元
現價: ¥ 67.99 元
折扣:99.99%
出版社: 法律出版社 相關圖書
出版日期:2019-02-01
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內容簡介:
卷首語
本期卷首語由著名法學家、中國政法大學終身教授江平題寫,題為《民法典草案的創新性》。江平先生認為民法典草案在創新性方面有了長足的進步,指出其四點創新之處:第一是人格權編的寫入;第二是土地經營權的規定;第三是居住權的確定;第四是在合伙合同、擔保制度方面有新的創建。
思想:民法典分則各編重大問題研究
2017 年3 月十二屆全國人大五次會議審議通過《中華人民共和國民法總則》,完成民法典編纂工作第一步后,民法典各分編于2018 年8 月提請十三屆全國人大常委會第五次會議審議,標志著民法典編纂工作邁出第二步。民法分則初審稿包括六編,即物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編、侵權責任編,共1034 條。由于各分編草案條文數量眾多,根據全國人大立法規劃,把民法典各分編草案作為一個整體提出后,將根據實際情況將草案各分編分別進行若干次審議和修改完善。2018 年12 月,十三屆全國人大常委會第七次會議對合同編草案和侵權責任編草案進行了第二次審議。
《中國法律評論》始終密切關注中國民法典的編纂,2015 年年末曾經邀請著名民商法學者王澤鑒、梁慧星、王利明、孫憲忠、徐國棟、施天濤、王涌、謝鴻飛、薛軍、于飛等幾位老師就中國民法典編纂策劃了前瞻性的對話和專論。(可做成超鏈接)此次,在民法典分則進入起草修訂關鍵時期,《中國法律評論》再次邀請各分編草案的牽頭人和深度參與立法的專家學者,就各自領域重要問題撰寫文章,期待能對中國民法典基本理論和編纂現實做一回應。
中國人民大學法學院王軼教授撰文《民法典如何保護物權》。民法典如何保護物權,在《中華人民共和國物權法》以及《中華人民共和國侵權責任法》起草的過程中,都曾成為學界討論的熱點話題。此次民法典物權編編纂,舊話重提,既與《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國侵權責任法》以及《中華人民共和國民法總則》確立的侵權責任制度有關,也與《中華人民共和國物權法》確立的物權保護制度有關。就這一問題的諸多爭論,或屬純粹民法學問題中的解釋選擇問題,或屬民法問題中的價值判斷問題,或屬民法問題中的立法技術問題。而不同類型的民法學問題,遵循不盡相同的討論方法,對應不盡相同的論證依據。基于我國既有的民事法律傳統以及比較法上可資借鑒的探索,我國民法典編纂仍應堅持用侵權請求權取代物權請求權的方案,完成保護物權的任務。
清華大學法學院教授崔建遠教授撰文《合同解釋規則及其中國化》。自羅馬法以來形成了一系列意思表示的解釋規則,例如,明示其一就排斥其他,同類規則(較大者包含較小者),推定每一條款具有意思與目的,推定不違法,推定明示條款優先于默示條款或隨后行為,有利于公共利益,有疑義時作不利于草擬人的解釋,推定特別條款優先于一般條款,推定先陳述的條款優于后陳述的條款,推定書面文句優先于數字或符號,推定手寫的優先于打字的、打字的優先于印刷的,作有利于債務人的解釋等。這些都是經驗之談,值得中國立法及理論重視。本文結合案例,主要評析了自羅馬法以來形成的十二條解釋規則,愿《中華人民共和國民法典·合同編草案》吸納有益元素,建立中國的合同解釋規則及其體系,最終變成《中華人民共和國民法典》的條文。
中國人民大學王利明教授撰文《民法典人格權編草案的亮點及完善》。民法典人格權編草案體系完整,保持了權益保護的開放性,兼有裁判規范和行為規范,在功能上實現了預防與救濟的結合。草案嚴格區分了人格權、人格和人權的概念,采用了利益衡量的方法,細化了法人和非法人組織人格權的規則。草案規定了人格權請求權、訴前禁令、人格利益經濟利用、預防和禁止性騷擾、隱私權和個人信息保護等都成為人格權編草案的亮點。作者建議,草案關于物質性人格權和姓名變更的規定有待進一步完善,草案應增加未成年人人格權保護和人格權特別保護的規則,且應將個人信息確認為權利。在結構安排上,將人格權編置于分編第一編更為妥適。
中南財經政法大學法學院徐滌宇教授撰文《婚姻家庭法的入典再造:理念與細節》。婚姻家庭法入典,標志著我國擺脫蘇聯式并行立法模式。這種回歸不應僅局限于形式層面,而應按照法典理性進行科學再造。在立法體例上,應根據“生活事實的相似性”標準進行建構,采用“一般規定—婚姻—父母子女關系和其他家庭關系”的科學體例,避免章節層次體系的混亂。在編纂思路上,應擺脫“宜粗不宜細”的立法理念,系統整合司法解釋中的裁判規范,避免與其他各編以及在編內出現立法風格和抽象程度上的過度反差。在具體規范修訂方面,應綜合考量多樣家庭類型的規整需求以及市民婚姻家庭觀念的變遷,在民法的融貫體系框架內,建構起科學合理的外在規范體系。
天津大學法學院卓越教授楊立新撰文《民法典繼承編草案修改要點》,認為經過立法機關第一次審議的民法典繼承編草案,在內容上有諸多改進,但是仍然存在很多問題,我國的繼承制度仍然不夠完善、不夠完整。究其原因,是最初制定《繼承法》時借鑒的《蘇俄民法典》就是建立在計劃經濟基礎上的、不完善的繼承法律制度,沒有反映我國改革開放以來建立起來的市場經濟基礎,不符合上層建筑應當適應經濟基礎發展的規律要求。在接下來的繼承編草案修改中,主要應當解決四個方面的問題:規定更能夠保護自然人私人財產權的法定繼承人范圍,規定更符合市場經濟社會需求的法定繼承順序,規定更完善的遺囑繼承制度,規定更完善的應當規定而沒有規定的繼承規則,建立起我國完善的繼承法律制度。
中國人民大學法學院張新寶教授撰文《侵權責任編起草的主要問題探討》。民法典侵權責任編的起草應當樹立正確的侵權責任救濟理念,突出損害賠償功能與過錯責任原則,排除不應當屬于侵權責任法調整的內容。在過錯責任一般條款中應當增加規定“損害”與“因果關系”兩個構成要件。應當完善精神損害賠償制度,增加精神損害賠償數額的考量因素,允許在刑事附帶民事訴訟中提起精神損害賠償訴訟。可以適當擴大懲罰性賠償的適用范圍,增加在侵害個人信息、知識產權侵權與失信聯合懲戒領域適用懲罰性賠償。應當將生態環境侵權的保護范圍主要限定在侵害民事權益。草案應當為信息技術人工智能可能帶來的新型侵權及早做好制度準備。
對話
在現代社會中,財稅是國家治理的關鍵,關乎政府與人民、立法與行政、中央與地方的關系,必須接受憲法的指導和制約。我國憲法中除直接涉及財稅的條款外,還有大量有關國家任務、公民基本權利的條款,它們對財稅立法、行政與司法都會產生規范效力。可見,財稅法學與憲法學聯系緊密,二者之間并非平行對立,而是存在一定程度的交叉重疊,由此催生了財政憲法學這個新領域。
隨著預算管控的精細化、稅收法定原則的落實、國地稅機構合并,以及地方債問題的日益嚴峻,財稅問題不斷引發全社會關注,其立場已經不再局限于一地一事,而是提升到了國家治理現代化的高度,對憲法學和財稅法學都提出了新的挑戰。憲法學需要研究財稅運行的邏輯,財稅法學則需要研究依憲治國的規律,二者共同思考如何將憲法的精神、原則和規則運用于財稅領域。
基于上述考慮,本刊約請財稅法學與憲法學領域的四位專家,分別是憲法學者鄭州大學法學院苗連營教授、中央民族大學法學院熊文釗教授,和財稅法學者北京大學法學院劉劍文教授、武漢大學法學院熊偉教授,在熊偉教授的主持下,就憲法與財稅法的關系、政府預算的法律規制、落實稅收法定原則、地方債的法律問題,以及中央與地方財政關系等五個方面的問題,通過現場訪談的形式各自發表觀點,希望對讀者理解中國財政憲法的實踐有所幫助。
專論
憲法與部門法的關系 :理由、路徑和邊界
在我國法治建設的進程中,諸多部門法的問題日益展現出其憲法性面向。“部門法的憲法化”趨勢在我國也初見端倪。從人類法制史的角度看,刑法、民法、行政法、訴訟法等部門法都有著久遠的歷史,并形成了相對獨立的規范和學理體系。在法律近代化的過程中,各部門法往往與憲法共享“控制國家”“保障人權”等基礎價值,甚至實際上承擔部分憲法功能。但是,憲法作為最高法的地位的確立,以及違憲審查制度的發明與普及,使憲法確立的價值開始輻射各部門法,憲法規范開始成為部門法規范的正當性基準,整個法秩序開始接受合憲性的調適,由此出現了“部門法的憲法化”趨勢。
在這種背景下,進一步推進憲法學和部門法學的合作與互動就是中國法學的當然課題。2018 年11 月,中國法學會憲法學研究會以“部門法的憲法化”為主題,在西南大學召開第二屆中國憲法學青年論壇。本專題的六篇文章就是此次論壇成果的部分展示。我們希望,通過此次論壇和專題組稿,破除學科壁壘,推動憲法學與部門法學相向而行,為合憲性法秩序的建構,為中國的法治事業,貢獻于萬一。
中國人民大學法學院張翔教授的《憲法與部門法的三重關系》一文,指出憲法與部門法關系是現代法治的重要議題,應以明確效力等級的縱向思維,而非并列的、重疊的、模糊的橫向思維來處理憲法與部門法的關系,并在“法律對憲法的具體化”“法律的合憲性解釋”和“法律的合憲性審查”三個層次上具體分析。在理解“部門法的憲法化”趨勢的同時,也應看到憲法與部門法的“交互影響”。應該破除學科自足的迷信,推進憲法與部門法的互動與對話,以實現合憲性法秩序的整體和諧。
清華大學法學院勞東燕教授的《刑事政策刑法化的憲法意涵》一文,指出刑事政策的刑法化,涉及法律系統對政治權力予以規訓的問題,它具有憲法層面的意涵。我國憲法在司法上的不可適用性,導致其所架構的權力制約機制存在缺陷,無法切實履行保障基本權利與制約國家權力的使命。基于此,有必要讓作為部門法的刑法承擔一部分的憲法使命。通過將憲法層面的基本價值融入到刑法之中,刑法體系能夠在相當程度上充當權力制約機制中的重要部件,充當個體基本權利保護的大憲章。
北京航空航天大學法學院王鍇教授的《憲法與民法的關系論綱》一文,認為憲法與民法關系的癥結在于“憲法是公法”與“憲法是最高法”這兩個命題之間的協調。憲法的最高法地位恰恰來自于憲法是公法——可以約束民事立法者——的屬性。同時,憲法是公法的屬性也決定了在調整民事關系上,憲法不可能發揮主要的作用,這就是私法自治的意義。憲法和民法都是存在立法委托的“母法”,但是不能得出憲法與民法效力相等的結論。同時,所謂“根據憲法、制定本法”,主要不是指民法要依據憲法上的某個條文來制定,也主要不是指“民法是憲法的具體化”,而在于憲法為民法介入私人自治設定框架或者界限上。這對于越來越強調“依法”調整民事關系的我國民法來說尤為重要。
中國政法大學法學院陳征教授的《論部門法保護基本權利的義務及其待解決的問題》一文,認為基本權利的防御權功能和保護義務功能均涉及憲法對部門法的約束,分別適用不同的分析框架。前者的核心審查標準是比例原則,后者的核心審查標準是不足之禁止原則。在德國聯邦憲法法院的第二次墮胎判決中,保護義務對部門法的約束力和不足之禁止原則的輪廓變得更為清晰。該判決對于完善我國部門法履行對基本權利的保護義務具有重要借鑒意義。然而在部門法保護基本權利的問題上,至今仍然存在諸多有待進一步探討和解決的問題。
北京大學法學院助理教授閻天的《重思中國勞動憲法的興起》一文,認為 “勞動憲法”是對“勞動”與“憲法”之間關系的表達,勞動既可以是憲法規制的一個社會領域/ 部門,又可以是貫穿憲法全文的、對于憲法具有結構支撐和整體定性作用的制度,還可以是先于憲法而存在的邏輯前提。三種關系形態均存在于我國,而第二種形態是我國區別于美國的特色所在。勞動是實現憲法五項重大價值目標——生計、民主、平等、光榮和效率——的重要手段。《勞動法》有意識地將自己視作憲法實施法,但是尚不能很好地支撐憲法價值,使得中國勞動憲法處于“興而未起”的歷史階段。為了推動中國勞動憲法的興起,需要發揮現有立法的行憲作用,制定新的行憲立法,并且著眼未來,探討釋憲方法。
中國社科院法學所博士后劉志鑫的《稅法的困境及其憲法出路》一文指出,稅種猶如一顆種子,它將長出樹根、樹干、樹梢和樹枝,分別對應計稅依據、稅率等稅收要素。而繁茂的樹葉就是每個納稅人最終承擔的具體稅負。若將復雜的稅法體系視為一個林園,個人所得稅、增值稅等單行稅法就是其中的林木,它們參差不齊、粗細有別。如果說中國現行稅法是一個雜亂的林園,那么立法機關就是園丁,扶正植株、修剪樹枝、清除雜草以及培育新樹是他的重要任務。這些任務高度復雜、牽涉面廣,唯有準確、深刻地把握憲法上的平等原則和納稅義務,才能妥當完成。
影像
本期影像欄目題為“法意與學思——清華法學院建院九十周年”,給讀者展示清華大學清華大學法學學科在九十年中的發展、變遷和成長,以及清華法律人的面貌。本欄目撰文為清華大學法學院陳新宇副教授,供圖為清華大學法學院。
策略
全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室梁鷹主任的《全國人大常委會2018年備案審查工作報告述評》一文, 對全國人大常委會2018年備案審查工作報告從意義、內容等方面進行深入述評,并對近年來備案審查工作的主要進展進行了補充介紹。
上海社會科學院法學研究所所長、研究員葉必豐,助理研究員張亮,副研究員肖軍、何衛東、鄧少嶺,撰寫《以司法丈量法治中國之進度——法治政府司法指數報告》一文,認為法治政府不但要積極建設,還應以“看得見”的方式來展示和記錄,通過司法數據對我國依法行政水平進行全方位評估有助于實現這項目標。該文以近10萬份生效裁判文書為分析樣本,通過數據庫建設、指標體系設計、理論分析等環節,對裁判文書的各部分信息進行了解構與重述,試圖通過一套量化標準來呈現我國地方政府的法治政府建設水平。
蘇州大學王健法學院副教授程雪陽撰寫《土地法治四十年:變革與反思》,回顧土地法治四十年的四個歷史階段,指出前三個階段中我國的法學研究者做出了許多理論貢獻,取得了許多理論共識,并對其他學科關于土地問題的研究產生了許多重要且積極的影響。在第四個階段,由于土地制度改革進入“深水區”,土地法研究逐漸出現了既有理論共識逐漸萎縮,爭論越發激烈,土地法研究者應當以現行法秩序為基礎,以推動土地制度全面深化改革和國家治理現代化為目標,對我國土地法中的基本概念、術語以及相關規范的規范性質、規范地位、規范功能以及規范意義展開深入研究,盡快形成良好的土地法研究傳統。
中國政法大學訴訟法學研究院顧永忠教授撰寫《2018 年刑事訴訟法再修改對律師辯護的影響》,探討律師辯護在三次刑事訴訟法修改中的特點,分析了2018年刑事訴訟法的修改對律師辯護的多方面影響,指出雖然此次修改直接涉及律師辯護的內容雖不多,但對律師辯護的影響還是積極促進的,涉及監察制度改革、認罪認罰制度、缺席審判制度對律師辯護的影響等方面。
商務部條約法律司溫先濤處長撰寫《〈新加坡公約〉與中國商事調解——與〈紐約公約〉〈選擇法院協議公約〉相比較》,通過對歐盟和美國有關數據主權的立法介紹,來分析數據主權問題在法律層面的呈現方式,以及透過數據主權的法律面向,思考數據主權在何種意義上獨立領土主權以及數據主權和領土主權的關系問題,并進一步從數據主權的角度思考傳統主權理論面臨的新挑戰。
精彩片段:
 
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卷首語
江平:民法典草案的創新性
對話
劉劍文 苗連營 熊文釗 熊 偉:財稅法學與憲法學的對話:國家憲法任務、公民基本權利與財稅法制建設
專論
張 翔:憲法與部門法的三重關系
勞東燕:刑事政策刑法化的憲法意涵
王 鍇:憲法與民法的關系論綱
陳 征:論部門法保護基本權利的義務及其待解決的問題
閻 天:重思中國勞動憲法的興起
劉志鑫:稅法的困境及其憲法出路
思想
王 軼:民法典如何保護物權
崔建遠:合同解釋規則及其中國化
王利明:民法典人格權編草案的亮點及完善
徐滌宇:婚姻家庭法的入典再造:理念與細節
楊立新:民法典繼承編草案修改要點
張新寶:侵權責任編起草的主要問題探討
影像
法意與學思——清華法學院建院九十周年
策略
梁 鷹:全國人大常委會2018 年備案審查工作報告述評
葉必豐 張亮 肖軍 何衛東 鄧少嶺:以司法丈量法治中國之進度——法治政府司法指數報告
程雪陽:土地法治四十年:變革與反思
顧永忠:2018 年刑事訴訟法再修改對律師辯護的影響
溫先濤:《新加坡公約》與中國商事調解——與《紐約公約》《選擇法院協議公約》相比較

作者簡介:
《中國法律評論》由中華人民共和國司法部主管、法律出版社主辦。本刊依托法律出版社擁有的學術和實務優質作者資源,將致力于推動法律學術與實務的融合,是學術精英與實務專家共同平臺。

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